以赌博为业如何才能构成赌博罪？广东金领律师事务所 魏乐律师近期，全国不少省份开展了严厉打击赌博违法犯罪活动专项行动，特别是对跨境网络赌博保持严打高压态势，江西省多地甚至发出了“禁麻令”，要求营业性麻将馆自行关闭，茶楼、宾馆的麻将室自行撤销等，一时引发网友热议。根据我国法律规定，赌博不仅是一种违反《治安管理处罚法》的违法行为，情节严重，甚至可能触犯《刑法》，构成赌博罪、开设赌场罪。《刑法》第303条第1款对赌博罪进行了规定，“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，第2款对开设赌场罪规定为，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。聚众赌博的，一般是指赌博的发起者、组织者、抽头渔利者或者提供资金、场地、放贷服务等的人员，而不包括一般的参赌人员。但何为“以赌博为业”在理论及司法实务中，都存在难以准确界定的客观难题。对于纯粹个人参赌牟利的人员，即所谓赌徒，在何种情形下才能认定为“以赌博为业”，进而以赌博罪定罪处罚，关系到罪与非罪，关系到依法准确打击犯罪与保护人权的根本问题。一、“以赌博为业”认定为赌博罪的实务分析通过聚法案例网络数据库，笔者以赌博罪案由，本院认为部分含“以赌博为业”为检索条件，共检索出相关裁判文书384篇，一一筛选并剔除“聚众赌博”案例、接受投人投注“六合彩”被认定为“以赌博为业”案例，后得出纯粹的参赌人员（绝大部分为自己参赌，部分为帮助他人参赌）被认定为“以赌博为业”构成赌博罪的案例共41件。通过对这些案例的分析，笔者试图揭示司法实务中，单纯参赌人员被判定为赌博罪的规律及辩护律师如何有效做好相应的辩护工作。1.从地域分布来看。定罪数量最多的前五位依次为：河南省9件棋牌百科，占比21.95%；广东省6件棋牌百科，占比14.63%；福建省5件，占比12.19%；江西省4件，占比9.76%；河北省3件，占比7.32%。其他省份，除广西、山西各2件外，湖北、江苏、贵州、安徽、四川、辽宁、浙江、甘肃、吉林、山东各1件。不难看出，排名前五位的省份数量超六成，单纯的参赌人员被以赌博为业认定为赌博罪的刑事风险，在这些省份也较高。2.从具体的量刑来看。仅有三件在两年以上有期徒刑量刑，这三件案均为网络赌博，其中，二件参赌次数二百余次，银行流水近千万，量刑最重的为二年六个月，投注金额达三亿元之多。在一至二年有期徒刑量刑的案子有六件，主要理由为长期赌博、投注金额过亿，但也有获利20余万者。近八成案件，量刑均在一年以下有期徒刑。3.从入罪的情节来看。司法机关在认定被告人构成“以赌博为业”的赌博罪时，通常是根据行为人赌博的持续时间、次数、赌资金额大小来认定，但也不乏宽泛的长期赌博、赌博获利、借钱赌博、帮他人赌博下注等情节。更有甚者将连续三天参赌，赌资不超过3万元的赌博人员，认定为以赌博为业【参见（2012）澄刑初字第102号邹顺章、蔡惠东赌博罪一审刑事判决书】。此外，也存在将已经多次受过行政处罚的参赌人员，再次评价为以赌博为业，进而认定构成赌博罪的情形【参见（2015）鄂建始刑初字第00033号赖某甲赌博罪一审刑事判决书】。上述两个案例，笔者认为，已经完全违背了以赌博为业构成赌博罪的真正内涵，显然存在错判。4.从赌博行为持续的时间来看。连续6个月以上参与赌博的有20件，约占全部案件数的50%，赌博行为持续时间不足六个月或者仅宽泛的描述为长期或多次赌博的也有近五成。其中，持续时间较短的有一个月，七天，甚至一天。如“经审理查明，2016年3月至4月18日，被告人黎贺铭、宋桂洪受李某（另案处理）雇请，在梧州市长洲区某路某号XXX房内，以在境内外多个赌球网站进行网络赌博（累计投注金额达199900多元）为业。”【参见广西梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405刑初105号刑事判决书】又如，“经审理查明，2014年6月25日至同年7月1日期间，被告人梁某某在http://www.HG3088.com（皇冠网站）赌博网站使用QAZPLM0133（密码aaa888）投注账号进行赌博，投注金额为4012500元…”【参见广东开平市人民法院（2014）江开法刑初字第554号梁某某赌博一审刑事判决书】再如，“公诉机关指控被告人张某、蔡某以赌博为业。被告人张某为赌博，于2005年12月通过牛某从袁某处借得人民币30万元。为偿还该赌债，被告人张某于2006年2月28日晚，与被告人蔡某及袁某、“彬彬”、“阿华”、“上虞佬”等人在本市江干区严家弄7号二楼的一房间内以“二八杠”的形式进行赌博。赌博过程中，因袁某现金不足，约定以被告人张某及牛某所欠袁某的赌债抵扣，并由牛某作担保。当晚，袁某共赌输人民币125万元，除被告人张某及牛某所欠袁某的赌债全部得以抵销外，袁某尚另欠赌债60余万元。之后，袁某据此支付给牛某人民币40余万元”。【参见杭州市江干区人民法院（2007）江刑初字第726号张某、蔡某犯赌博罪一审刑事判决书】5.初步分析。从上述数据可以看出，一般的参赌人员要构成“以赌博为业”的赌博罪，相关的判决呈现出明显的地域特点，河南、福建、江西等三地入罪的可能性更大，广东省虽然有六件，但其中有四件的被告人体现为帮助网络赌博的人下注，并非自身参与赌博。实践中，长期参与线下赌博或者网络赌博的人数众多，但从统计的数据来看，真正被追究刑事责任的数量是极少数的，这与“以赌博为业”在理论与实务中难以准确界定其内涵与外延不无关系。其次，“以赌博为业”似乎要求赌徒赌博持续时间较长，但从实践中的判例来看，似乎赌博持续的时间并非认定“以赌博为业”的必备考量因素，几天甚至一天的赌博，都可能会被认定为“以赌博为业”。显然，这种极为宽泛的认定方法，模糊了刑事犯罪与一般行政违法的界限。第三，部分法院将接受他人“六合彩”投注，或者将开设赌博网站的行为，也认定为是“以赌博为业”。笔者认为，前种行为认定为聚众赌博，后种行为认定为开设赌场罪似乎更为妥当。第四，行为人是否有正当职业或正当收入来源也并不是认定是否构成“以赌博为业”的考量因素之一。在前述41件案例中，辩护律师提出被告人有正当工作，不属于“以赌博为业”的辩护意见均无一例外未被法院采纳。总之，“以赌博为业”在司法实践中并没有统一的认定标准，各地判决理由大多数强调赌博的持续时间、次数，赌资金额的大小，获利情况等，但却缺乏明确、具有可操作性的指引，从而导致实践中适用该罪名时的混乱、任性。二、刑法中“以赌博为业”的内涵界定近年来，随着线下赌博向线上赌博的延伸，网络赌博违法犯罪活动日益猖獗，已成为公安司法机关重点打击的对象之一。参与网络赌博的对象，通常具有较高的文化水平，稳定的工作和收入。准确界定“以赌博为业”的内涵，才能更好的解决参与网络赌博或线下赌博的参赌人员是否构成赌博罪这个大问题。然而，何为“以赌博为业”，刑法及相关司法解释都未进行界定。1985年《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答复》（现已失效）曾指出，“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。但该答复仍显模糊，可操作性不强，仍然无法解决，长期参赌但每次均输的参赌人员以及有正当职业或收入，赌博资金只占其收入很小一部分人员，是否可以认定为赌博罪的问题。从理论上来说，“以赌博为业”的内涵，也是纵说纷纭。有学者认为，“以赌博为业”，应指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源，既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生者，也包括那些虽有职业或其他一定的经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人（参见：贾建平：以赌博为业犯罪的认定及相关问题研究）。但该解释仍然无法解释逢赌必输者或高收入者与低收入者共同赌博，高收入者可能无法符合上述条件而导致的法律适用不平等问题。笔者认为，赌博罪应是刑法理论中的常业犯，即行为人以营业为目的，具有长期反复实施同种违法犯罪行为，集合成一罪的犯罪形态。“以赌博为业”中的“业”既包括专职，也包括兼业，即无论行为人是否有正当职业或收入。“以赌博为业”的核心内涵有二：一是赌博的持续时间要求。行为人只有连续或在相当长一段时期内持续实施赌博行为，才具有相当的社会危害性，进而达到刑罚处罚的必要；二是赌博的赌资及危害后果要求。只有那些涉案赌资金额巨大，或者赌资来源个人或家庭主要收入，且对家庭生活造成重大的不利影响，或者对社会造成其他重大的不利后果等才构成。显然，生活支出或挥霍主要来源于赌博，并非“以赌博为业”的必备主要内容。以赌博持续时间、较大的赌资金额、或赌博来带的一定严重危害后果，作为认定“以赌博为业”的标准，具有一定的可操作性，避免了单纯的以生活或挥霍主要来源标准的模糊性及不确定性。此外，关于赌博的持续时间标准，有论者认为，行为人应连续半年以上连续参与赌博行为。笔者认可，“以赌博为业”的持续时间要求需要考虑，至少应一个月以上，具体由各地根据本地赌博违法犯罪的实际情况确定，但并非唯一必须考虑的因素。三、参赌人员特别是网络参赌人员如何应对可能面临的刑事风险随着赌博违法犯罪活动日益网络化、信息化、国际化，我国周边地区出现了大量以我国公民为主要服务对象的赌场，同时这些赌场也逐渐由线下转为线上，如皇冠网、百家乐、时时彩等赌博网站。这些赌博网站的服务器通常在境外，通过在国内招募代理人，发展会员，接受会员投注，吸引国内赌客。由于这些网站的服务器在境外，公安机关往往要借助于国际刑事司法协助方能收集相关犯罪证据，抓获有关涉案嫌疑人，进而对这些网站予以打击。公安机关在接到报案举报或者自行发现相关网络赌博犯罪线索时，在侦查办案初期，通常会将该赌博网站上的注册账号或与涉案嫌疑人有关的银行账号进行冻结，以及时控制涉案资金流向。赌博网站上的参赌人员，发现自己的银行卡被冻结后，通过向银行查询原因，才现是被公安刑侦冻结，此时他们才感受到潜在的刑事风险。面临潜在的刑事风险，笔者认为，网络赌博的参赌人员可以采取以下应对措施：第一，及时联系专业刑事律师，详细向律师说明自身参与赌博的相关情况，包括赌博网站的具体情况、参赌次数、时间、投注金额、金额来源等。专业律师了解相关情况后，方能根据行为人自身参赌情况结合案发地司法实务现状，作出准确的预判并提供有效应对指导。第二，切勿盲目自首。由于赌博网站牵涉到人员数量多，部分赌博网站注册会员几十万甚至上百万，涉案区域广，公安机关收集证据、调查案件往往需要相当长的时间。此时，对于一般的参赌人员，办案人员可能根本无暇去关注你。但如果自己的银行卡确实被冻结了，应在律师的指导下，即使自首，也应获得最大程度上的量刑减免。第三，调整自己的心态，从容应对可能面临的风险。赌博是违法行为，当你参与网络赌博的第一次起，你就应当意识到这种风险。对于赌博持续时间长、投注金额巨大的参赌人员，最大的刑事风险则可能是“以赌博为业”构成赌博罪的风险。公安机关的调查，与当事人的辩护准备是两个不同方向的应对，要及早准备，必要时可以提前委托律师介入。该来的总会来，调整心态，做好自己每一天的工作，静待。（魏乐律师，写于2019年11月8日）关键词：赌博罪；以赌博为业；网络赌博；跨境赌博；网络投注